【案例分析】委托生产的保健食品出问题，责任谁担

随着保健食品行业的快速发展，越来越多新出现的生产经营行为的责任已越来越难以界定，委托生产行为即是其中一种。委托生产在当前保健食品生产领域中已非常普遍，但如果委托生产的保健食品出现质量问题由谁担责呢？是处罚委托方，受托方？还是委托、受托双方同时处罚？因没有类似于药品生产领域“委托方负责委托生产药品的质量和销售”的法律规定，导致保健食品监管业界对此存在较多争议。　　第一种意见认为，应该处罚委托方，不能处罚受托方。理由：一是委托方是产品的所有者，受托方仅仅是依照委托方的要求代为加工产品，委托方理应对产品的质量安全承担所有责任；二是根据《产品质量法》，“用于销售的产品”方为法律意义上的产品，而受托方将代为加工的产品交给委托方，此过程并非销售行为，因此受托方不应承担产品质量责任。第二种意见认为，应该处罚受托方，不能处罚委托方，或者只能以经营者的身份处罚委托方。理由：委托方没有实际参与提取、混合、包装等具体加工过程，它不是真正的生产者，不能承担生产者责任。第三种意见认为，应该处罚受托方，同时委托方承担连带责任。第四种意见认为，应同时处罚委托方和受托方，并作同等处罚。第五种意见认为，应同时处罚委托方和受托方，并根据双方委托合同，分清双方责任，处以不同处罚，体现过罚相当原则。第六种意见认为，不能同时处罚委托方与受托方，因为涉嫌违反行政处罚一事不再罚原则。
　　以上几种意见谁对谁错，哪种意见更符合行政法律精神，笔者下面做一浅析。
　　首先，能不能以生产者身份对委托方实施处罚？笔者认为，基于以下两方面理由，可以将委托方作为生产者进行处罚：其一，委托方是保健食品的实际持有者，是保健食品生产行为的总指挥，它具有对所生产保健食品的支配权。是委托方将产品推向市场，实现了保健食品的销售行为，因此，它应当承担与此对应的法律责任。虽然具体的生产行为发生了委托，但产品生产的法律责任并不能随着委托而发生转移。所以，委托方应作为生产者接受监管并承担违法责任。这在北京和广东地区则更为明确，因为在这两地方，保健食品的委托方同样应领取《保健食品生产企业卫生许可证》，也就是说监管部门在最初就认定委托方在保健食品委托生产行为中是以生产企业的身份出现的，所以委托方当然就是生产者，应当承担生产者责任。其二，卫生部《食品卫生许可证管理办法》第三十五条规定：“委托生产加工的食品，其产品最小销售包装、标签和说明书上应当分别标明委托方、受托方的企业名称、生产地址和卫生许可证号”。而《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释〔2002〕22号）中规定：“任何将名称、商号、商标、姓名或者可资识别的其他标识体现在产品上及包装上，表示其为产品制造者的企业、组织及个人，即属于《民法通则》和《产品质量法》规定的‘生产者’” 。因此，保健食品委托生产企业显然符合这一“生产者”定义，应当承担生产者责任。当然，部分业内同行对此持不同观点，认为最高人民法院该批复只适用于民事裁定，并不适用于行政领域对违法生产者的认定。
　　其次，能不能对受托生产企业进行处罚？笔者认为可以。因为对保健食品生产销售违法违规行为的处罚，目前主要依据法律为《食品安全法》及其《实施条例》，而保健食品生产受托方显然是该法规定的食品生产企业，且该法并未对生产企业因受托生产引起的法律责任予以免责，因此，受托方应当承担产品质量生产责任。
　　第三，是否以连带责任的形式追究相关企业责任？事实上，连带责任是民事领域规定债务关系的一种法律规定，其并不适用于行政部门对行政相对人的处罚，如在法条中规定其中一方承担连带责任，也只是作为双方追偿的法律依据，对行政处罚并没有指导意义。
　　第四，双方同时处罚是否违反了一事不再罚原则？在我国，行政处罚一事不再罚原则具体体现在《行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”虽然业界对于该原则的争议较多，但有一点是基本形成共识的，即一事不再罚原则适用的前提是被处罚主体是同一相对人，不同的被处罚主体并不适用该原则。在委托生产保健食品行为中，如果同时处罚委托方和受托方，针对的是不同主体，并不违反一事不再罚原则。
　　第五，如果对双方同时进行处罚，是各打五十大板，还是分清责任，作不同处罚？显然，过罚相当是行政处罚的一大原则，在证据支持的条件下，应当区别对待，给予不同程度的处罚。当然，限于行政执法手段的局限性，在无法明确界定双方责任的情况下，笔者认为各打五十大板也并无过错。
　　最后，如何对双方责任进行界定？有人提出，监管部门应该根据委托合同对双方当事人的责任进行界定。笔者认为，合同并不能作为执法部门行政处罚依据。合同应该是民事领域，委托与受托双方保障各自权利，在行政处罚过后行使民事权利的依据；而行政处罚应该以违法事实为依据。
　　综上所述，笔者认为，在保健食品委托生产行为中，应对委托、受托双方都进行处罚，同时，尽可能地明确双方的具体违法行为，结合其违法情节和违法程度，作出“过罚相当”的处罚措施。
   
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