【案例分析】以药抵债应否处罚

【案例】 　　
      近日，某局执法人员在去某卫生院检查的路上，恰好遇上该院装有药品的货车。执法人员当即拦下货车了解情况，负责人称他们前段时间从A公司购进一批药品后没有付款，现在是想把这些销路不好的品种退回去抵货款。执法人员让其出示销货清单时却提供不出，于是执法人员向A公司询问该批药品的归属，而A公司也承认该批药品是他们公司的。但经过进一步调查发现，这些药品并不是A公司原来销售给该卫生院的，而是卫生院从B公司购进、再倒手给A公司用来抵货款的。
　　针对这种情况，执法人员内部产生了两种处理意见：
　　第一种意见认为，按照无证经营药品处理。理由是该卫生院把从B公司购进的药品以抵货款的方式给A公司，尽管没有从中牟利，但形成了事实上的买卖合同，构成了无证销售药品的行为，违反了《药品管理法》第十四条的规定，应该按照《药品管理法》第七十三条的规定处罚。
　　第二种意见认为，不应该处罚。理由是虽然该卫生院的主观意向是把从B公司购进的药品以抵货款的方式给A公司，但A公司还没有收到这批药品，说明该卫生院的销售药品行为不能成立，因此不应处罚该卫生院。
　　（案例提供：任桂荣）
　　
　　【评析】
　　现行的《药品管理法》及其相关的药品管理方面的法律法规对以药抵债没有明确的规定。之前的《药品流通监督管理办法》（暂行）有禁止药品生产、经营企业向无《药品生产企业许可证》、《药品经营企业许可证》或无《医疗机构执业许可证》的单位或个人以偿还债务、货款的方式为其无证经营提供药品的规定。但主要针对的是合法的药品生产、经营企业，对医疗机构的这种以药抵债的行为并没有直接可以引用的法律条款。
　　
　　卫生院是否有药品经营资质？
　　
　　卫生院是依法取得《医疗机构执业许可证》的合法药品使用单位。在《药品管理法》及相关的法律法规中，药品的使用是与药品的生产、经营并列的专用术语。《药品管理法实施条例》第六十八条规定“医疗机构使用假药、劣药的，依照《药品管理法》第七十四条、第七十五条的规定给予处罚”，既按销售假劣药品处罚，可以认为是从法律层面将使用的本质理解为销售。但这种销售仍不同于药品生产和批发企业的销售，充其量带有一点药品零售的性质。即便如此，卫生院也只能属于未取得《药品经营许可证》的合法药品使用单位。《药品管理法》第十四条规定，“无《药品经营许可证》的，不得经营药品”，《药品管理法实施条例》第二十七条规定“医疗机构向患者提供的药品应当与诊疗范围相适应，并凭执业医师或者执业助理医师的处方调配”，依照上述两条规定，卫生院只能在《医疗机构执业许可证》许可的诊疗范围内，凭执业医师或者执业助理医师的处方向患者提供药品。也就是说，作为医疗机构的卫生院，不具有经营药品的资质，任何与药品经营有关的行为，都应当属于违法。
　　
　　药品销售行为是否成立？
　　
　　抵债是不是经营？要看抵债发生的原因，如果这种抵债处理的是经营活动中形成的债权债务关系，这个抵债就是这次经营活动过程中一个不可缺少的环节。因此以药抵债属于经营行为，卫生院实施了以药抵债，便涉嫌在未取得《药品经营许可证》的情况下擅自经营药品。这一点，本案例中的两种意见并无分歧。
　　分歧的关键点是卫生院销售药品的行为是否成立，是否构成违法。《刑法》和刑法学术界对于犯罪有预备、未遂和中止等故意犯罪过程的犯罪形态的规定，按照这个规定，卫生院的行为应类推认定为“无证经营药品中止”。能否这样类推？刑法和行政法属于两类不同的社会调整规范，刑法调整的对象是严重危害社会的行为，鉴于当事人行为或者行为后果的严重性，完全有必要对其做出犯罪的预备、未遂和中止等犯罪形态的划分。而行政法上的违法行为则不具有这样的形态和后果，《行政处罚法》第四条规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据”。依据这个规定，判定卫生院的行为是否成立、是否可以处罚，关键是看有没有充分的事实根据和处罚的法定根据。
　　从法律要求看，卫生院明知自己未取得《药品经营许可证》却仍然从B公司购进药品，再倒手给A公司用来抵货款，表明卫生院主观上有实施行政违法行为的故意；同时，将药品装车送往A公司，表明卫生院客观上实施了行政违法行为。
　　
　　是否处罚卫生院？
　　
　　从危害后果的严重性看，卫生院的行为显性的是扰乱了正常的药品经营秩序，隐性的是药品质量无法得到有效的保证，一定程度上会影响药品的安全有效使用。其行为对社会已经构成潜在威胁，如果不予处罚，就是对其行为的默许，会为其继续从事无证经营药品的行为创造条件。而且，这种以药抵债的行为具有隐蔽性，执法人员很难当场查获。鉴于该行为发生环境的特殊性、危害社会的潜在性和查获的困难性，如果依法处理的话更有利于维护法律秩序、国家和群众利益。
　　从该行为中止的原因看，卫生院未能将药品送达A公司，并非自身发现其行为不当主动停止的，而是在将药品送往抵债单位途中被药品监督管理部门发现查获的，虽然与实施结果的最终实现还有一步之差，但终究是被药品执法部门依法中止的。中止的过程，本身就是执法的过程。