探析《刑法修正案（八）》之生产、销售假药罪 涉药犯罪修订后配套规定需跟上(节选)

探析《刑法修正案（八）》之生产、销售假药罪  涉药犯罪修订后配套规定需跟上(节选)
作者：河北省食品药品监管局 杨占新


      《刑法修正案（八）》的通过，充分彰显了我国政府对打击生产、销售假药犯罪活动的决心，其中对《刑法》第一百四十一条的修改，必将对药品监管工作产生积极而深远的影响，使药品市场得到进一步净化。但同时该条款的修改，也给下一步药品监管职责和行政执法范围带来了一些变化，甚至会影响到药品监管行政执法机构的设置。

　　修订前后的主要变化

　　《刑法修正案（八）》将《刑法》第一百四十一条第一款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”与原有条款相比，该条主要有以下几个方面变化：

　　一是取消了“足以严重危害人体健康”的构成要件。修改前的《刑法》规定（以下简称“原规定”）：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的”才能达到生产、销售假药罪的最低量刑标准，为此，最高人民检察院、最高人民法院曾经两次发布对“足以严重危害人体健康”的司法解释。由于可操作性差等问题，“足以严重危害人体健康”的限定，在一定程度上削弱了对生产、销售假药犯罪活动的打击力度。《刑法修正案（八）》对《刑法》第一百四十一条修改后的规定（以下称“新规定”）取消了这一限制，生产、销售假药罪由状态犯变为行为犯，只要有生产、销售假药的行为即可能被追究刑事责任，不需要足以严重危害人体健康、较大金额等条件。“新规定”降低了入罪门槛，增强了可操作性，使对生产、销售假药犯罪活动的打击力度空前加大。

　　二是取消了单处罚金及具体罚金数额的规定。按照“原规定”，即便构成该罪，仍然可以单处罚金，不进行人身自由罚。“原规定”的罚金数额为“销售金额百分之五十以上二倍以下”，该数额甚至远远低于《药品管理法》规定的“货值金额二倍以上五倍以下罚款”。“新规定”不但取消了单处罚金的规定，而且取消了“二倍以下”的限定。

　　三是增加了“有其他严重情节”重罚的规定。“原规定”中，只有生产、销售假药对人体健康造成严重危害的行为，才处三年以上十年以下有期徒刑，在实践中往往难以认定假药与“严重危害”之间的必然联系；“新规定”同时增加了与“对人体健康造成严重危害的”并列的“或有其他严重情节”的规定，从而加大了刑罚力度，增强了可操作性。

　　四是将“对人体健康造成特别严重危害的”改成“其他特别严重情节”。“原规定”中明确了只有“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑……”；而“新规定”将上述“对人体健康造成特别严重危害的”改成了“其他特别严重情节”，进一步扩大了入罪重罚的范围。

　　实践中需要把握的问题

　　《刑法修正案（八）》对生产、销售假药罪的修订，势必对基层药品监管部门的执法实践带来一定影响，对此，笔者认为执法人员应把握好以下三点：

　　一是入罪假药的范围没有变。“新规定”只修改了《刑法》第一百四十一条第一款，该条第二款的规定并没有变化，仍然是“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”

　　二是主观故意的构成要件没有变。生产、销售假药罪属于危险犯，并不要求必须造成实际危害后果才构成本罪。生产、销售假药罪又是故意犯罪，即要求犯罪人有主观故意。这种“故意”包括直接故意和间接故意，《刑法》对此的表述是：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生。《刑法修正案（八）》对《刑法》第十四条至第十六条并没有修改，所以，执法人员在实践中要注意把握行为人是否具有故意的主观意图。

　　三是注意《刑法修正案（八）》实施前后违法犯罪案件的处理。“新规定”自今年5月1日起实施，对于5月1日前发生的行为，应本着“从旧兼从轻”的原则处理。由于“新规定”是对生产、销售假药罪进行了“从重”规定，原则上对于5月1日前发生的犯罪，仍然按照“原规定”执行，而不能以是否立案或结案、是否已经起诉或宣判作为判定标准。

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