业务员“走票”售假药 一行为涉及多方主体

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　　某食品药品监管部门在检查一家医疗机构时，发现一部分中药饮片标签（A公司的）值得怀疑，该医疗机构称该批中药饮片是王某（持有B公司业务员委托书）提供的，该医疗机构交易完成后是与A公司结账的。后执法人员至A公司调查，A公司称王某非其公司业务员，这部分中药饮片的标签其公司5年之前就不用了，不承认王某提供给该医疗机构这批饮片是自己生产的。

　　执法人员取得的证据有：1.王某承认该批贴有A公司标签的饮片是私自从市场上买来后，贴上A公司已经不用的标签销售给该医疗机构的；2.A公司出具说明证明王某非A公司业务员；3.A公司承认为王某“走票”的行为已经有2年时间（一直都是帮王某“走票”，但是货不入A公司仓库）；4.医疗机构称购入饮片都是持有B公司业务员委托书的王某提供的，但是以前验收时没有验收标签问题，这次贴有A公司的标签也没有验收核对（只做了质量验收），但是一直以来都是给王某私自设立账本，结账的时候都与A公司结账。请问，该案涉及哪些法律问题？对涉案主体的行为应如何定性处理？

　　观点一：    对医疗机构按非法渠道购药处理

　　结合案情和执法人员取得的证据，笔者认为，该医疗机构对药品购进方的资质是否合法没有尽到审查义务。该医疗机构认为自己是从A公司购进药品，但却没有查验王某是否持有A公司的委托书，这就造成直接从非法渠道购药的可能。从案情来看，该医疗机构能够确定王某的身份是B公司业务员，那其就应该知道：王某如果代理B公司销售药品，应该能够提供B公司的发票，且结账时也应付款给B公司，但实际上王某却提供了A公司的发票，与A公司结账，此时该医疗机构应该能够预见到王某可能属于私自组织货源的情形，后来该医疗机构为王某私设账本的行为足以证明其已经意识到了这个问题。最终事实证明，上述中药饮片确实是从非法渠道购来的。因此，综合主客观情况，该医疗机构已构成从非法渠道购进药品的违法行为。不仅是该批中药饮片，其从王某处购进而向A公司结账的其他药品也可能来源于非法渠道，仍需执法人员进一步调查取证。

　　此外，对于该医疗机构没有验收A公司标签的问题，也应属于违法行为。《药品管理法》规定，“医疗机构购进药品，必须建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识；不符合规定要求的，不得购进和使用”。《药品管理法实施条例》规定，“药品合格证明和其他标识，是指药品生产批准证明文件、药品检验报告书、药品的包装、标签和说明书”。由于该医疗机构查验标签的违法行为与从非法渠道购进药品的违法行为属于同一购进行为，违反了两个法律规定，根据从一重的处罚原则，按照从非法渠道购进药品查处即可。

　　对于王某，其违法行为的性质较为明显，王某超出合法授权范围私自组织货源销售药品，已构成无证经营药品的违法行为。至于在药品上贴A公司已经不用的标签、提供B公司的委托书、使用A公司的发票都是其无证经营的手段，根据牵连行为处罚原则，只处罚其无证经营行为即可。

　　对于A公司，为非本公司业务员王某经营非本公司货源药品提供发票和结账的便利条件，已经违反了《药品流通监督管理办法》第十四条的规定，应依法进行查处。同时，药品监管部门应注意加强对具有药品批发经营资质的企业的日常监管，尤其是加强对财务账和销售记录、发票的对照审查，从源头上防止“走票”行为。

　　对于B公司，由于其没有组织货源、开具销售票据，与该医疗机构没有发生实质的业务往来，王某虽是B公司业务员，但是王某的无证经营行为超出了B公司对王某的业务授权，纯属个人行为，B公司对此不负任何法律责任。

　　江苏省徐州市食品药品监管局  庄栋凯


　　观点二：    多项违法证据仍有待查清  

  

　　本案涉案单位较多，关系复杂，既有无证经营药品，又有为他人以本企业的名义经营药品提供票据，还有从无证个人处购进药品等多种违法行为。调查此类案件，应该查清药品和款项的流向以及各药品经营主体之间的关系。药品从哪里来，到哪里去，药款是由谁支付给谁；几个经营主体之间是什么关系。弄清楚这几个问题之后，整个案件的脉络就清晰了。

　　首先可以确定的是A公司接受王某向医疗机构销售药品的款项并为其提供销售票据，而王某非A公司员工，故A公司涉嫌违反《药品流通监督管理办法》第十四条的规定，可按照《药品管理法》第八十二条规定予以处罚。然后需要调查王某所持B公司业务员委托书的真伪，如果委托书是王某伪造的，那么B公司与此案无关，王某属无证经营。如果委托书是B公司提供的，再调查药品在B公司有无购进入库验收记录，有无销售出库记录，既要从质量管理方面调查，也要从财务方面进行调查。如果没有购销记录，则B公司的行为同样涉嫌违反《药品流通监督管理办法》第十四条的规定；如果有购销记录，则要求B公司解释为什么医疗机构的药款是支付给A公司的，B公司在这一活动中有无获利。因前面查实药品系王某私自购进，故B公司涉嫌违反了《药品管理法》第十八条、《药品流通监督管理办法》第十一条和第十二条的规定，处罚时可按照更具可操作性的《药品流通监督管理办法》第三十条规定处理。无论B公司有无药品购销记录，王某的行为仍属于无证经营。医疗机构的行为，则涉嫌违反《药品管理法》第三十四条规定，因其知道王某使用B公司业务员委托书还为其私自设立账本，与A公司结账，属明知故犯。至于医疗机构支付给A公司的药款在A公司与王某之间如何分配也要调查清楚，它是此案的有力证据。

　　湖北省武汉市食品药品监管局 段健民


　　观点三：    王某涉嫌两个违法行为 分别予以处罚

　　根据执法人员收集的证据可知，王某私自从市场上购买中药饮片，贴上A公司5年前就不用了的标签，销售给某医疗机构，其这一行为构成了两种违法行为：一是无证经营药品行为。王某销售中药饮片给该医疗机构时虽持有B公司业务员委托书，但因其是私自在市场上购买的中药饮片，实属无证经营药品，应依据《药品管理法》第七十三条规定对其处罚。二是冒用他人厂名的违法行为。《药品管理法实施条例》第四十五条规定，中药饮片的标签必须注明生产企业。A公司已不用的中药饮片标签按规定应标注有本企业名称，因此王某的上述行为违反了《产品质量法》第三十七条“销售者不得冒用他人的厂名”的规定。该法第七十条规定，本法第五十三条规定的行政处罚由产品质量监督部门或者工商行政管理部门按照国务院规定的职权范围决定。根据《国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定》（国办发（2008）88号），工商行政管理部门承担监督管理流通领域商品质量的责任，因此，对王某销售中药饮片冒用A公司标签的违法行为，应移送工商行政管理部门，由其依据《产品质量法》第三十七条、第五十三条规定查处。

　　A公司为王某无证经营中药饮片“走票”，违反了《药品流通监督管理办法》第十四条的规定，应依据该《办法》第三十六条规定按《药品管理法》第八十二条规定予以处罚。

　　该医疗机构购进王某私自从市场上购买的中药饮片时，只做了质量验收，没有验明标签，违反了《药品管理法》第二十六条“医疗机构购进药品必须建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识”的规定，药品监管部门应依据《药品流通监督管理办法》第二十五条和第四十一条的规定，责令其限期改正，情节严重的给予警告。

　　重庆市食品药品监管局黔江区分局 许成贵


　　观点四：    对B公司应给予警告  责令限期改正

　　根据案情和执法人员已经取得的证据，笔者认为这是一起典型的“走票”案件，其中的涉嫌违法的主体有：王某、A公司、医疗机构和B公司。

　　对王某应定性为无证经营药品，依据《药品管理法》第七十三条的规定予以处理。A公司涉嫌出租、出借许可证，应当依据《药品管理法》第八十二条的规定处理。该医疗机构涉嫌从非法渠道购进药品，应当依据《药品管理法》第八十条的规定处理。值得注意的是，对于B公司的处理，虽然该公司在本案中没有明显违法行为，也没有从中获利。但根据案情介绍，王某“走票”的行为已经有2年时间。王某作为其销售人员从事“走票”行为这么长时间，该公司没有发现和制止，可见其对销售人员疏于管理和培训，涉嫌违反了《药品流通监督管理办法》第六条和第七条规定，应当依据该《办法》第三十一条规定，给予警告，责令限期改正。

　　河北省衡水市食品药品监管局 郭雷


　　观点五：    A公司的行为应定性为出租、出借许可证

　　从执法人员收集的证据来看，本案中，业务员王某存在无证生产、销售假药行为，A公司的行为属于出租、出借许可证的违法行为。王某销售的饮片是其私自从市场上买来的，自己贴上标签，假借A公司5年之前就不用的标签，这本身是一种生产行为。中药饮片的分装和炮制属于药品生产范围，应依法取得《药品生产许可证》，并在许可证中注明炮制范围，包括：净制、切制、炒制、炙制、煅制、蒸制等。药品的包装、贴标签是生产的后续工序，是生产的一部分，王某没有取得《药品生产许可证》生产饮片的行为，违反了《药品管理法》第七条“开办药品生产企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市药品监督管理部门批准并发给《药品生产许可证》，无《药品生产许可证》的，不得生产药品”的规定，应依据该法第七十三条进行处罚。这与《关于加强中药饮片生产监督管理的通知》中要求按照《药品管理法》第七十四条查处相矛盾，因为这里存在法条竞合问题。

　　本案中王某没有取得相关资质证件擅自生产的药品如何定性呢？如果是实施批准文号管理的中药饮片，因为未取得批准文号就生产，违反了《药品管理法》“依照本法必须批准而未经批准生产”的规定，可以认定为假药。对大多数未实施批准文号管理的中药饮片，怎样认定呢？同样根据上述条款认定，只不过理由是药品生产企业必须先取得《药品生产许可证》，在《药品生产许可证》载明的生产地址生产药品，违反此规定即属于《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项“按照本法必须批准而未经批准生产”的行为，应按假药论处，依照该法第七十四条规定查处。但现实是王某的行为既违反了《药品管理法》第七条的规定，又违反了该法第四十八条第三款第（二）项的规定，既可依据《药品管理法》第七十三条规定进行处罚，也可依据该法第七十四条处罚。比照刑事法律规范中法条竞合的原则，同一违法行为同时违反两个以上法条的，按照处罚较重法条处罚。《药品管理法》第七十三条与第七十四条从行政处罚的裁量上看是相近的，但从追究刑事责任来看，生产、销售假药罪是危险犯，只要生产、销售的假药足以危害人体健康，就可以追究刑责；而破坏社会主义经济秩序罪是要求达到一定数额才能追究刑责。可见，依据《药品管理法》第七十四条处罚要比依据第七十三条处罚严厉，所以，对王某的违法行为应按照《药品管理法》第七十四条规定查处，与《关于加强中药饮片生产监督管理的通知》要求相符。

　　此外，王某的销售行为是典型的挂靠经营行为，应认定为未取得《药品经营许可证》经营药品，但因其经营行为是其生产假药行为的延伸，依据法条竞合吸收的原则，认定王某的行为是无证生产销售假药比较恰当。

　　既然本案中的药品定性为假药，那么A公司的行为就属于经营假药行为，但执法人员收集的证据显示A公司并未实际购进药品，只是为王某“走票”，同时为王某与涉案医疗机构交易结账提供了便利条件。A公司的这一行为符合《药品流通监督管理办法》第十四条“为他人以本企业名义经营药品提供票据”的规定，应依据该《办法》第三十六条进行处理，即“药品生产、经营企业违反本办法第十四条规定的，按照《药品管理法》第八十二条的规定予以处罚”。而《药品管理法》第八十二条规定：“伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的，没收违法所得……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由此可见，对于A公司的行为应认定为出租、出借许可证的违法行为。

　　黑龙江省哈尔滨市食品药品监管局 于志深


　　相关链接

　　《药品流通监督管理办法》相关条款

　　第六条　药品生产、经营企业应当对其购销人员进行药品相关的法律、法规和专业知识培训，建立培训档案，培训档案中应当记录培训时间、地点、内容及接受培训的人员。

　　第七条　药品生产、经营企业应当加强对药品销售人员的管理，并对其销售行为作出具体规定。

　　第十一条　药品生产企业、药品批发企业销售药品时，应当开具标明供货单位名称、药品名称、生产厂商、批号、数量、价格等内容的销售凭证。

　　药品零售企业销售药品时，应当开具标明药品名称、生产厂商、数量、价格、批号等内容的销售凭证。

　　第十二条　药品生产、经营企业采购药品时，应按本办法第十条规定索取、查验、留存供货企业有关证件、资料，按本办法第十一条规定索取、留存销售凭证……

　　第二十五条　医疗机构购进药品，必须建立并执行进货检查验收制度，并建有真实完整的药品购进记录。药品购进记录必须注明药品的通用名称、生产厂商（中药材标明产地）、剂型、规格、批号、生产日期、有效期、批准文号、供货单位、数量、价格、购进日期……

以“税票”治理“走票”

本案中涉及行为主体较多，他们之间的法律关系比较复杂，但根据执法人员取得的证据材料和现行法律规定来看，违法事实较为明确，主要涉及“走票”和“挂靠经营”的法律问题。

　　从医疗机构采购环节看渠道规范的紧迫性

　　医疗机构从持有B公司业务员委托书的王某处采购中药饮片，本是正常的药品交易行为，但这种药品买卖必须建立在合法的前提下，双方的交易才能视为正常。依照现有的药品交易原则，至少应具备以下的法定条件，双方才能发生药品交易行为：1.遵守《药品管理法》第三十四条的规定；2.持有B公司业务员委托书的王某（包括B公司）必须遵守《药品流通监督管理办法》第十条和第十一条以及第十二条的规定；3.医疗机构必须遵守《药品流通监督管理办法》第二十四条的规定。

　　从上述法规条款可以看出，该医疗机构存在以下的违法行为：一是未核实药品销售人员王某的真实（合法）身份，即于对方发生药品交易往来，这是违法事件的起点，也是后续违法行为的起因；二是医疗机构有“明知故犯”之嫌疑，即知道或者应当知道王某有“挂靠经营”的行为，仍然为其提供方便。当然，办案人员还需进一步追查医疗机构与王某在购销饮片时，双方是否存在暗中给予、收受回扣等违法行为，一经查证，可依据《药品管理法》第五十九条规定，并按照《药品管理法》第九十条、九十一条规定给予处罚。

　　从A公司的经营模式看票据管理的重要性

　　A公司在本案中扮演了什么角色？它与医疗机构、B公司、王某之间有什么“瓜葛”？纵观整个案件，如果说医疗机构与王某是这一事件的“元凶”，那么，A公司就是二者的“帮凶”。其中，A公司扮演着“走票”的角色；王某披着B公司业务员的“合法外衣”，私下却借用A公司的“票据”等资证，干着挂靠经营药品的勾当；医疗机构不严格依法核实王某的真实身份，对所购药品的验收只注重形式，而忽略了药品的真实来源及渠道，更为有甚的是医疗机构还明目张胆地为王某私自设立账本。对于这样的“三角关系”，执法人员应从以下方面给予破解：一是查疑似药品（贴有A公司的中药饮片）的来龙去脉，往上追查至少三家（指药品经营环节），往下核查最少两个环节（医疗机构除外），这样疑似药品就会现出“原形”。二是要以《关于规范药品购销活动中票据管理有关问题的通知》（国食药监安[2009]283号）为依据，严格药品经营、流通、使用环节的票据管理，用税票和《销售货物或者提供应税劳务清单》来“锁定”疑似药品的每一品种、每一批次、每一规格的具体数量，用该《通知》明确的“税票的购、销方名称及金额应与付款流向及金额相一致，并与各自相关财务账目内容相对应”的规定来核查购销票据的真实性。这样，在税票的作用下，对涉药票证（单据）的监管就显得有章可循，而且能够更好地防止挂靠经营等违法行为的发生，达到以“税票”治理“走票”的目的。

　　对涉案违法主体的定性处理及注意事项

　　综上所述，对涉案的违法主体可作如下的定性：王某涉嫌无证生产销售假药（饮片），可依据《药品管理法》第七十三条、第七十四条规定给予处罚。值得注意的是，执法人员应该对涉案的标签进行追查，A公司五年之前就不使用的标签为何依然存在？王某是从何处得到的标签？如果是王某自己印制，那么幕后是否还有隐情？这都可作为本案的后续追踪的疑点。

　　医疗机构涉嫌从非法渠道购进药品（饮片），可依据《药品管理法》第八十条规定从重处罚。值得注意的是，根据执法人员掌握的相关证据，应该进一步核查医疗机构购进该批饮片之前的采购情况，重点核查医疗机构的财务账本，以此查清其与A公司结账的具体金额。此外，还可从财务账本中查证前期医疗机构与王某进行非法采购药品（饮片）的具体数量，并以此作为货值金额予以处罚的基数。

　　A公司涉嫌为他人以本企业的名义经营药品提供相关便利条件，可依据《药品流通监督管理办法》第十四条、第三十六条和《药品管理法》第八十二条规定实施处罚。值得注意的是，核查A公司为王某“挂靠经营”提供的相关票据，是揭穿A公司为王某“走票”行为的关键点，因此，应重点核查A公司为王某“走票”中所列“实物”的来龙去脉。

　　从本案来看药品管理法律法规的完善

　　建议国家局尽快对“挂靠经营”作出解释。药品管理中的“挂靠经营”一说，早在1999年，国家局在《关于取缔以挂靠形式开办药品经营企业的批复》中明确了“挂靠经营”是非法的经营行为；后又于2007年在《关于进一步整治药品经营中挂靠经营超方式及超范围经营问题的通知》中指出“挂靠经营”的危害性及整治措施； 2009年6月国家局在《关于规范药品购销活动中票据管理有关问题的通知》中仅对“挂靠经营”表现形式之一的“过票”行为作出了相应的票据管理规定。这些规范性的文件中，只是提及“挂靠经营”，但并未就什么是“挂靠经营”给出一个权威的解释，建议国家局应对药品管理中存在的这一共性问题尽快作出的答复，对“挂靠经营”的定义、定性、表现形式及处罚依据予以明确，只有这样，才能更加有效地打击诸如本案中的“挂靠经营”行为。

　　建议在《药品管理法》的修订中增设相应的罚则。“挂靠经营”与《药品管理法》中的无证经营有哪些区别？要回答这些问题，最好是在《药品管理法》的修订中，将“挂靠经营”这一特定的经营方式以法规条文的形式固定下来，增设相应的罚则，从而明确对“挂靠经营”中三方（或多方）之间各自责任的界定。为此，建议在《药品管理法》修订中可增设以下条款：

　　知道或者应当知道他人属于挂靠经营而为其提供药品、场所、仓储、票据，或者资质证明文件等便利条件的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款；没有违法所得的，处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，并吊销提供便利方的《药品生产许可证》、《药品经营许可证》等相关资证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员为他人的挂靠经营提供上述便利条件的，由卫生行政部门或者本单位给予处分，没收违法所得；对违法行为情节严重的执业医师，由卫生行政部门吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。






　

比较典型的案例，和当年的“齐二药事件”类似，中山三院、广东医保、广州金衡源