营业执照被吊销后 企业委托生产的保健食品，是按假冒产品处理还是按合法产品对待

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　　某一保健食品生产企业依法取得保健食品批准文号，并按法律程序将本企业所持有的保健食品委托另外两家保健食品生产企业生产。该生产企业营业执照因未按时年检被当地的工商行政管理部门吊销。对于该企业被吊销营业执照后由受托企业生产的保健食品的合法性如何判定，执法人员产生了不同的看法。

　　一种意见认为该企业营业执照被吊销后，不再是一个企业实体，已不具备再委托的权利，不能在委托生产的保健食品包装上继续标示该企业的名称，所委托生产的保健食品应按假冒产品处理；另一种意见认为，吊销营业执照发生在委托行为之后，不能因委托方营业执照的吊销而判定受托方生产的保健食品不合法。对此类行为应如何判定和处罚？

　　观点一：    企业未被注销前，受托方生产的产品合法

　　《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》及有关的企业登记管理法规均规定，对严重违反工商行政管理法规行为的企业，登记管理机关可以处以吊销营业执照的行政处罚。“吊销”作为一种行政强制性惩罚措施，剥夺的是企业的对外经营资格，限制的是企业的经营行为，而不是从法律上消灭企业的存在。《民法通则》第三十六条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”　法人的行为能力与营业执照的取得和注销时间上应当是一致的，“吊销”营业执照只是对企业采取了行政处罚措施，显然不等同于使法人消灭这一法律后果。企业法人在营业执照被吊销后，未注销登记前，虽然丧失经营资格，但其法人资格仍然存续，企业还具有其他民事活动的能力。

　　因此，本案中受委托的两家保健食品生产企业在该企业未被注销以前所从事的生产活动应视为合法，其产品应为合格产品，不得给予处罚。若受委托的两家保健食品生产企业在该企业被注销以后，在没有得到该企业的技术转让并获得保健品批准文号而继续生产，其行为就是非法的，药品监管部门应根据《食品安全法》第八十四条给予处罚。
　　持此种观点的读者还有山东省德州市食品药品监管直属分局的徐晔，吉林省磐石市食品药品监管局的高会军等。


　　观点二：    执照被吊销后，受托方生产的产品不合法

　　本案争议的焦点在于委托方被吊销营业执照后由受托企业生产的保健食品的合法性如何判定。多数人习惯将该案从委托代理合同角度分析，《民法通则》第六十九条规定：“作为被代理人的法人终止，委托代理终止。”关于公司企业的法律法规大都指出吊销营业执照后应当办理注销手续，在字面上也只肯定注销企业《营业执照》为企业法人终止的标志。在民事审判中，有关司法解释也承认企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前企业法人主体仍视为存在:《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》（2000年1月29日法经[2000]24号函）明确规定：“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动”。由上述规定可见，企业法人在被吊销营业执照后且未注销营业执照前，企业的主体资格是仍然存在的。但是，是否企业主体资格未消失，在此期间委托生产保健食品就是合法行为呢？

　　笔者认为，仅仅以委托方是否具有民事主体资格判断受托生产是否合法是有缺陷的。《合同法》第四百一十一条规定：“委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。”委托受托双方不存在隶属关系，委托生产行为是合同行为的一种，《合同法》在《民法通则》颁布之后，又是专门规范合同行为的法律，根据新法优于旧法、特别法优于普通法原则，判断履行合同行为是否合法应优先适用《合同法》。《合同法》已经突破了《民法通则》关于企业法人委托代理终止的条件界限，委托人丧失民事行为能力、破产但未办理注销登记，委托合同一般也要终止，终止的委托合同不能继续实施，即不能再以委托人名义开展活动。当然，本条提到了两种例外情形，即当事人另有约定和根据委托事务的性质不宜终止的情形。首先，笔者认为本案当事人不符合这两种情形，生产保健食品是受审批制度管理的，保健食品是涉及公众健康安全利益的特殊产品，委托生产保健食品有一套严格的行政管理条件限制，不是单凭当事人的约定就能决定实施和终止的。其次，《行政许可法》第七十条规定，行政许可证件依法被吊销的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续。由此可见，委托方营业执照被吊销后，工商部门应该直接及时办理营业执照注销手续，在此期间虽然委托方主体还存在，但已没有继续从事原营业执照中规定行为的资格，丧失了委托的行为能力。受托方如果在此期间在其生产的产品上继续标注被吊销营业执照企业的名称，就会误导公众，涉嫌欺诈，属于侵犯购买者合法权益（知情权）的表现，而《合同法》规定的“根据委托事务的性质不宜终止”是指继续实施对他人有益无害、不继续实施将损害他人利益的情形，因此，也不符合委托合同不宜终止的情形。

　　综上所述，受托方应该在委托方营业执照被吊销后立即停止受托生产，继续生产受托产品属违法行为，同时，委托方也有义务将被吊销营业执照的情况告知受托方，终止委托合同。
　　观点三：    对产品质量的定性不能武断

　　该保健食品生产企业是因为未按规定实施年检而被吊销《营业执照》的。企业年度检验是指企业登记机关根据企业提交的年检材料，按年度依法对企业登记事项的有关情况进行定期检查的监督管理制度。《企业年度检验办法》第十九条规定：“企业不按照规定接受年度检验的，由企业登记机关责令其限期接受年度检验……企业在责令的期限内未接受年检的，由企业登记机关予以公告。自公告发布之日起，60日内仍未接受年检的，依法吊销营业执照。”根据目前法律法规的规定，吊销企业营业执照只是剥夺了企业法人的生产经营权，并没有剥夺企业法人的民事主体资格；吊销企业营业执照，实质上只是对企业法人民事权利能力和民事行为能力的一种限制，其不能再从事生产经营行为。该企业委托生产行为发生在被吊销营业执照之前，只是因为未按规定接受年检而被吊销了营业执照，并不是因为生产的产品不合格，如果武断的将委托生产的保健食品统一按假冒产品进行处理，对于生产企业来说相当于破产了，这种损失是不可估量的，也有悖人性化执法。如果该生产企业还想继续从事生产经营行为，应该在保证产品质量合格的基础上，采取其它方式，重新获得合法生产资格。建议生产企业向工商部门申请，具体可采取以下措施：一是直接在企业登记档案中撤掉有关行政处罚决定的文书，让申请人补齐年检材料，然后在登记注册业务系统内进行修改；二是实行“以罚代吊”，即按逾期年检的性质及程序要求，对企业未按时接受年检的行为重新立案调查，然后予以罚款并责令企业限期年检；三是经本机关主要领导或案件核审委员会集体讨论并签署意见后，撤销相关的行政处罚决定，然后责令相关企业补办年检手续。营业执照的申请换发涉及工商部门，而作为食品药品监管部门，应该责令该生产企业限期整改，依法取得合法生产资格；如果在规定期限仍达不到要求，应该在本辖区内采取下架、禁止销售该保健食品等强制措施。
　　观点四：    分阶段确定产品的合法性

　　本案的关键在于辨清吊销营业执照的法律性质，并在此基础上区分吊销前、后两个阶段确定其委托生产的保健食品的合法性。

　　吊销营业执照不等同于企业法人资格的自然灭失。所谓吊销营业执照，是指登记机关对违反登记管理法律、法规情节严重的企业，依法取消其生产经营资格的一种行政处罚。《民法通则》第三十六条规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”《公司登记管理条例》第三条规定：“公司经公司登记机关依法核准登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。”《企业法人登记管理条例》第三条规定：“申请企业法人登记，经企业法人登记主管机关审核，准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格，其合法权益受国家法律保护。”由此可见，营业执照是企业法人成立的根本标志，是企业法人合法存在的法律文书，但营业执照被吊销并不意味着其法人资格的灭失。《民法通则》第四十五条规定，“依法被撤销”是法人终止的原因之一，但此处的“撤销”不是“吊销”之意。企业被撤销是企业主管单位决定终止企业法人，将企业主动退出市场的行为。企业被撤销的，从工商行政管理机关核准企业撤销之日起，其法人资格终止。《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》明确规定：“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动”。此规定与《民法通则》第四十条、第四十六条和《企业法人登记管理条例》第二十条、第三十三条规定一致，即企业法人被吊销营业执照后，应当由企业上级主管部门或者由企业自行组织清算组进行清算。清算程序结束至工商部门注销前，仍可以自己名义或清算组名义（已成立清算组）从事清算范围内的活动，包括起诉、应诉等。由此可见，吊销营业执照后，并不直接导致企业法人的民事主体资格消灭，在依程序被注销登记之前，该企业法人仍视为存续，并从事法律规定的活动。

　　吊销营业执照实际上是对法人民事权利能力和行为能力的限制。如前所述，吊销营业执照实质上只是暂时使法人丧失了法律上的部分人格，只是对其民事权利能力和行为的一种限制，即将其活动限定在清算活动的范围之内。具体来说，就是法人企业丧失了生产经营权。企业营业执照被吊销后，除了清算活动之外，必须终止一切经营和与经营业务有关的活动，否则就是非法经营。违者以非法论处。轻者没收财产和罚款并依法取缔，重者除没收财产和罚款及依法取缔并处外，还可能承担刑事责任。另外，企业还丧失了法律保护请求权和最后救济权。简言之，吊销营业执照后的企业，是限制民事行为能力人，除了清算活动之外，不得从事其他生产经营活动。

　　具体到本案，该生产企业委托生产首先是一种民事法律行为，按照《民法通则》第五十五条规定，行为人应具有相应的民事行为能力，如前所述，由于该企业因营业执照被吊销，属于限制民事行为能力，依《民法通则》第五十八条“限制民事行为能力人依法不能独立实施的”，为无效民事法律行为；同时，委托生产又是一种委托合同，因其是限制民事行为能力，不符合《合同法》第九条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”的规定，亦为无效合同。但同时应明确，《民法通则》第六十条规定，民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。《合同法》亦规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。故不能全部否定其委托生产的有效部分。

　　综上，该企业在被吊销营业执照前，具有完全民事行为能力，其委托生产的保健食品是合法产品。其营业执照被吊销后，属于限制民事行为能力，其行为或合同无效，委托生产的产品为不合法产品。

　　观点五：    产品不合法，分情况进行处理

　　《民法通则》第五十条规定：“依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。”《企业法人登记管理条例》第四条规定：“企业法人登记主管机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。”《企业法人登记管理条例施行细则》第三十七条规定：“登记主管机关核发的《企业法人营业执照》是企业取得法人资格和合法经营权的凭证。”《民法通则》第三十六条规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”因此，保健食品生产企业因未按时年检被工商行政管理局吊销营业执照后，其法人的合法生产经营权随之终止，委托企业生产保健食品的民事权利能力也随之消灭，受委托企业继续生产原委托企业批准文号的保健食品不合法。

　　结合上述分析，笔者认为对于这种情况应分情况进行处理：

　　其一，若被吊销营业执照的保健食品生产企业人员继续委托企业生产该批准文号保健食品从中牟利，则构成了无照经营行为。《无照经营查处取缔办法》第四条第一款（四）项规定，已经被吊销营业执照，擅自继续从事经营活动的无照经营行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处（笔者注：本办法第十四条规定了由工商行政管理部门实施处罚的罚则）。因此，药品监管部门应将被吊销营业执照的保健食品生产企业这一无照经营行为通报当地工商行政管理局依法查处。

　　其二，依法注销该生产企业的保健食品批准文号。若该保健食品批准文号是由国家食品药品监管局审批注册，当地食品药品监管局应逐级上报国家食品药品监管局依据《保健食品注册管理办法（试行）》第九十四条第一款（四）项规定，注销其保健食品批准文号。若该保健食品批准文号系卫生行政部门审批注册，应通报卫生行政部门依法注销其保健食品批准文号。

　　其三，保健食品监管部门应责令受委托企业终止生产该保健食品。如上所述，该保健食品生产企业从被吊销营业执照之日起，其法人和合法经营权随之终止，其企业名称随之消亡，其委托生产保健食品的民事权利能力随之消灭，因此，受委托企业应终止生产原委托企业批准文号的保健食品。其继续生产，则构成了以不复存在的某保健食品生产企业名义生产保健食品的非法行为，应由目前承担保健食品监管处罚职能的部门依据《行政处罚法》第二十三条规定责令其改正，终止生产该保健食品。

　　笔者建议，在正在制定的《保健食品监督管理条例》中明确规定对生产销售假冒保健食品违法行为的罚则。

如何是合格药品，我觉得，已出厂的应该还是要认它按合格品消售的。

学习学习。

在看完药事法规之后感觉应该按假药处理。
因为他都没有主体资格了，，，，，，还在生产。。所以应该按假药处理

哥顶的不是帖子，是寂寞！
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